2006年5月份北京市某旅行社聘请李某为其导游，并与导游员签订《合作协议书》，协议书约定：“李某为旅行社的导游，接受旅行社委派，为其游客提供导游服务，李某在带团期间必须执行旅行社制定的行程安排，遵守旅行社的规章制度，并交纳一万元‘风险合作金’。”此后，李某先后在一年内共带了七十多个团，平均每月要工作二十左右天。2007年7月李某因为旅行社垫付数万元团款迟迟不能报销，随即要求解除合同，返还风险合作金。同时李某认为在旅行社干导游一年多，除在客人的购物时，从商店收取了少量回扣外，自己打工的旅行社从未给过自己劳动报酬，旅行社以种种理由不及时返还风险合作金，于是李某向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请，要求确认双方存在劳动关系，并应该补发一年的工资，返还合作风险金。
      旅行社辩称：甲乙双方之间签订的是《合作协议书》，双方之间是合作经营的关系。导游因其职业特点在本社带团期间，也不排除在其他旅行社兼职的可能性。并且导游的收入是从客人购物中提取，收入多少与旅行社无关。旅行社与导游之间并不存在劳动关系，不应该发放工资。
      仲裁委认为：从双方之间签订的《合作协议书》内容及双方合作方式可以看出，双方之间只存在经济合作关系，并未形成劳动关系。因此双方之间的争议不属于劳动争议，不予受理。
李某不服仲裁裁决书，随后李某以原告身份将旅行社作为被告起诉至法院，现在案件正在进行中••••
       律师意见：
       一、原告与被告签订的协议，名为《合作协议书》，实为劳动合同。
      1、从《合作协议书》的实际履行上看，原告作为导游其劳动的服务对象是被告团队客人，其必须按照被告的规章制度、被告的行程安排、被告的服务标准执行。原告举着被告的社旗，以被告的名义为客人提供导游服务，被告与原告之间存在着管理与被管理的关系，原告没有任何“合作”的平等自主权。原告服从被告的管理、完成被告安排的工作，除了劳动外，原告与被告没有任何的资金、技术等形式的合作内容，因此《合作协议书》中的双方名为合作实为劳动关系。
      2、从《合作协议书》的文字内容上看，协议只规定了原告作为导游的各项义务，却没有规定导游的任何权利。众所周知，合作的双方在合作中，应当权利义务相一致，盈利共享风险共担。原告作为导游，在“合作”中享有哪些权利、导游员的利益体现在哪里，只字未提，相反原告须向被告交纳的“风险合作金”却非常明确。《合作协议书》内容如此不平等，这决不是一时的疏忽。
     3被告表示导游的收益跟被告无关，是在游客购物中从商店提取。应该注意的是，被告这种观点和行为是违法的、也是没有任何保障的。首先其违反了《反不正当竞争法》第八条关于禁止暗中回扣的规定；其次其违反了《北京市旅游管理条例》第三十七条、第四十条第（三）项关于旅行社或导游员在经营中不得索要或收受回扣的规定。导游按照旅行社编制的行程，以旅行社名义带客人进旅行社指定的商店购物，价格应当明折明扣，其折扣归属也应是旅行社。导游作为非独立经营主体，暗中收受回扣，损害了消费者权益，也扰乱了市场秩序。另外，如果客人不购物或少购物，导游将拿不到回扣。因此，将导游利益置于违法和不确定状态，侵害了原告的合法权益。
       二、旅行社与个人合作经营旅游业务被法律法规所禁止，导游不具备合作经营旅游业务的主体资格。
      《旅行社管理条例》第十八条第四款规定，旅行社不得委托非旅行社的单位和个人代理经营旅游业务。《导游人员管理条例》第二条、第九条、第十五条中规定了导游的工作性质、导游必须经旅行社委派不许私自承揽业务、不许向游客兜售物品等。原告作为个人和导游，不能也不应成为《合作协议书》中的一方，其根本不具备合作的法定资格。导游的职责只是“受旅行社委派，为游客提供向导、讲解及相关旅游服务”。所以《合作协议书》本身不具有可操作性。
       三、原告要求确认与被告之间存在劳动关系及索要工资的请求，有法可依，应该得到支持。
      2006年1月18日北京市旅游局下发了《关于清退拖欠导游员工资和所垫付团款的通知》（京旅发〔2006〕18号）。2006年4月20日北京市旅游局又与北京市劳动和社会保障局联合发出了《北京市劳动保障局关于加强旅行社劳动管理工作有关问题的通知》京劳社资[2006]63号文件，其中第一条规定：“旅行社与存在劳动关系的导游员应按照《劳动法》、《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府第91号令）和本通知规定订立劳动合同。旅行社故意拖延不订立劳动合同，对导游员造成损失的，应当承担责任。”第二条规定：“旅行社应依法加强劳动合同管理，建立健全劳动合同、工资支付等管理制度，不得要求导游员垫付团费。”
        在本案中，原告从2006年5月至2007年7月，为被告旅行社带团提供导游服务，期间共计带过七十多个团，原告平均每月为被告工作二十天左右，他们之间形成了固定的劳动关系，且被告始终没有向原告发放工资。另外，被告也无法证明原告在其他单位兼职。根据《北京市工资支付规定》第十条“用人单位支付劳动者工资不得低于本市最低工资标准”的规定，原告的诉请是有法律依据的。
综上所述，原告与被告形成了事实上的劳动关系，且根据《劳动法》及有关法律法规的规定，原告要求被告支付工资及返还风险合作金的请求，依法应当得到法庭的支持。

李川律师 苗慧敏律师
2008年6月12日